Решением Совета Федеральной палаты адвокатов РФ от 22 марта 2021 г. утвержден Порядок осуществления защиты профессиональных прав адвокатов (далее – Порядок). СМИ оценили его как пошаговую инструкцию о том, что делать, если кто-то мешает адвокату качественно выполнять профессиональные обязанности.
Принятие Порядка крайне важно в условиях усиливающегося давления на адвокатов со стороны правоохранительных органов. Защитников нередко незаконно задерживают, обыскивают их жилище и рабочие места, всячески препятствуют встречам с подзащитными, незаконно подвергают уголовному преследованию. Не буду перечислять другие изощренные методы давления на адвокатов, препятствующие их нормальной работе, – отмечу только, что адвокатское сообщество постепенно вырабатывает и совершенствует методы адекватной защиты от таких нарушений.
О формальных ответах на жалобы и ходатайства адвокатов
В частности, имеет смысл поговорить о формальных, немотивированных и необоснованных ответах на жалобы и ходатайства адвокатов, что серьезно мешает защищать конституционные права и законные интересы граждан и организаций, а также негативно влияет на выполнение адвокатами профессиональных обязанностей.
Подобный подход ряда правоохранителей противоречит назначению уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ) и ч. 4 ст. 7 Кодекса, в силу которой любые решения, принимаемые в ходе уголовного судопроизводства, должны отвечать общим требованиям законности, обоснованности и мотивированности. Эта установка закона в той или иной форме продублирована в актах Пленума Верховного Суда РФ, а также ведомственных инструкциях правоохранительных органов.
Вот только на практике эти принципы, к сожалению, соблюдаются далеко не всегда. Нередко адвокаты годами пытаются доказать ошибочность принятых на местах решений – надо пройти множество инстанций, представители которых далеко не всегда мотивируют свою позицию: ведь тогда придется отвечать по существу жалобы, а это чревато отменой незаконных решений и констатацией того факта, что «машина правосудия» дает сбой, поэтому проще ответить, что все «законно и обоснованно», а ходатайство или жалоба удовлетворению не подлежат.
Проще, да не всем: далеко не легко приходится подозреваемым (обвиняемым) и их защитникам.
Так, на устранение очевидной ошибки суда первой инстанции (Кузьминский районный суд г. Москвы) по уголовному делу в отношении моего подзащитного М. К. потребовалось два года. Приговор был суров – 6 лет колонии общего режима.
Собственно, приговор не был бы таким жестким, если бы осужденный действительно совершил то, в чем его обвинили, – причинил тяжкий вред здоровью, повлекший по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ). Лишь Президиум Верховного Суда РФ услышал доводы защиты, в результате чего приговор и последующие судебные решения были изменены, а действия осужденного переквалифицированы на ч. 1 ст. 109 УК.
В связи с тем что со дня совершения преступления до поступления дела в суд прошло более двух лет, срок давности не приостанавливался, дело на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК было прекращено ввиду истечения сроков давности уголовного преследования, и мой подзащитный был освобожден из-под стражи.
О явно ошибочной квалификации преступления судом первой инстанции защита подала десятки жалоб, но они не были удовлетворены, в том числе Президиумом Московского городского суда. Многие ответы, на наш взгляд, были формальными отписками, немотивированными и необоснованными. Из-за такого подхода мой подзащитный несправедливо провел два года в колонии.
Преодолеть формализм правоохранителей удается далеко не всем адвокатам, требуется пройти множество инстанций. Эти инстанции порой неоправданно, не разбираясь по существу, просто ссылаются на то, что доводы защиты якобы уже являлись предметом рассмотрения нижестоящих судов или прокуроров, с выводами которых они полностью согласны (нередко это и есть вся мотивировка). Пойти на прием к руководителям соответствующих судов и объяснить суть вопроса не получится – приемы «ликвидированы как класс». Остаются жалобы. Читают их, как представляется, далеко не всегда. Точнее, читают, но должная реакция на существенные нарушения норм УК и УПК следует в редких случаях. К тому же срок на подачу кассационных жалоб, на мой взгляд, необоснованно ограничен.
Таким образом, хотелось бы привлечь внимание адвокатской общественности к серьезнейшей проблеме – обеспечению действительных, а не формальных прав осужденных: в частности, на пересмотр вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда.
Казалось бы, особых препятствий к этому нет. Как указано в Постановлении Пленума ВС от 25 июня 2019 г. № 19, принятые в последнее время изменения в УПК направлены на создание условий для функционирования судебных инстанций на основе принципов независимости и самостоятельности, укрепление гарантий реализации конституционного права на судебную защиту, повышение эффективности механизма обеспечения законности судебных решений по уголовным делам. Однако во многих ответах судов кассационных инстанций в общих формулировках утверждается о законности обвинительных приговоров и апелляционных определений, нередко подробно и тщательно анализируются и оцениваются лишь второстепенные доводы защиты, а основные – на которых и основана позиция о пересмотре дела, – порой остаются без ответа, а значит без анализа и оценки.
О нарушении порядка приобщения и использовании недопустимых доказательств
В связи с уголовным делом в отношении журналиста Ивана Голунова вскрылись и преданы огласке многочисленные факты фальсификации оперативниками доказательств по делам о наркотиках. Для адвокатов подобные факты новостью не являются – многие не раз сталкивались с грубейшими нарушениями уголовно-процессуального законодательства при ведении таких дел, да и по другим категориям дел ситуация, увы, не лучше.
В судах «штампуются» приговоры лицам, которые зачастую оказываются жертвами провокаций. При этом многие судьи, исходя из ложно понятых государственных интересов, не только закрывают глаза на очевидные существенные нарушения оперативниками и следователями уголовного и уголовно-процессуального законодательства, но и сами игнорируют закон и конституционные права граждан.
Вновь приведу пример из собственной практики. В ходе ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки кассационной жалобы на приговор и апелляционное определение защита выявила существенные нарушения УПК, связанные с обнаружением у осужденного А. Р. наркотических и психотропных веществ и их последующей передачей на химическую судебную экспертизу.
Факт наличия запрещенных веществ, якобы выявленных при обыске, вызвал у защиты серьезные сомнения. Судя по протоколу обыска, все изъятые предметы идентификационных примет не имели, а сверток из фольги не разворачивался – что в нем находилось, в протоколе не описано. Не указаны даже размеры и форма свертка. По результатам обыска содержимое свертка подозреваемому и понятым не было продемонстрировано, экспресс-анализ содержимого не проводился. На изъятых при обыске предметах не исследовались следы ДНК, не зафиксированы потожировые следы А. Р. Смывы с его рук и срезы ногтевых пластин на предмет наличия наркотических и психотропных веществ также не производились.
Возникает закономерный вопрос: почему? Что это – халатность правоохранителей или выполнение указания любыми путями изолировать от общества ранее судимого А. Р.?
«Любой путь» в данном случае оказался, на мой взгляд, не только противозаконным, но и провокационным. В частности, в протоколе обыска указывалось, что изъятое упаковано и опечатано печатью «Для пакетов № 4. СУ СК при прокуратуре РФ по Тверской области». Однако на химическую судебную экспертизу (спустя два месяца!) поступил пакет, по описанию не соответствующий указанному в протоколе обыска и опечатанный иной печатью – «Для пакетов № 4 СУ СК РФ по Тверской области». Очевидно, что пакет с изъятым при обыске вскрывался – об этом свидетельствуют разные печати, которыми опечатывалось то, что было изъято, и поступившее на экспертизу.
С учетом этого защита пришла к выводу о недопустимости протокола обыска как доказательства по делу. Недопустимыми доказательствами как основанными на ложных данных по закону должны признаваться заключение эксперта, протокол осмотра предметов (доказательств) и постановление о признании вещественными доказательствами.
Суды кассационной инстанции, в том числе Верховный Суд, а также органы прокуратуры, включая Генпрокуратуру РФ, куда защита обращалась с жалобами о пересмотре судебного решения в порядке ч. 2 ст. 401.2 УПК, не дали мотивированных и обоснованных ответов на конкретные вопросы, в частности:
- почему изъятое при обыске в съемном жилище А. Р. опечатано одной печатью, а поступившее на экспертизу – другой?
- почему сверток из фольги серебристого цвета при обыске и изъятии не разворачивался и его содержимое ни понятым, ни обвиняемому не предъявлялось?
- почему в нарушение ст. 182 УПК в протоколе обыска не указано, что конкретно находилось в изъятом свертке, а также количество, вес и индивидуальные признаки содержимого?
- почему не проводился экспресс-анализ содержимого изъятого при обыске и не сделаны смывы с рук и срезы ногтевых пластин обвиняемого на предмет наличия запрещенных веществ?
- почему не велась фотовидеофиксация обыска и изъятия предметов?
- почему не совпадает описание предметов, изъятых при обыске и представленных на химическую судебную экспертизу (например, изъятые предметы идентификационных примет, судя по протоколу обыска, не имеют, а на экспертизу поступили предметы с многочисленными идентификационными приметами)?
- кто из должностных лиц и на каком основании допустил существенное нарушение установленного УПК порядка обыска, изъятия и направления на экспертизу обнаруженных предметов?
Ответы на эти вопросы неизбежно привели бы к выводу о незаконности обвинительного приговора, в основу которого положены результаты следственного действия, проведенного с существенными нарушениями УПК, повлиявшими на исход дела. Тем не менее эти результаты легли в основу приговора наряду с показаниями несовершеннолетней потерпевшей Н., которую, как указано в приговоре, осужденный склонял к употреблению наркотиков и психотропных веществ.
Так, согласно показаниям Н., данным в ходе предварительного следствия, на кухонном столе находилась черная деревянная коробочка, в которой лежали марихуана и пакетики с «феном». Пять месяцев спустя Н. изменила показания, сообщив, что это была черная шкатулка примерно 15х10 см. А еще через 10 дней указанные предметы «трансформировались» у потерпевшей в шкатулку черного либо золотистого цвета. Золотистый цвет появился, полагаю, в связи с тем, что согласно протоколу обыска была изъята «картонная коробка золотистого цвета с крышкой» и показания потерпевшей надо было подогнать под протокол. Замечу, что и коробочка из деревянной «вдруг» стала картонной. На химическую экспертизу от следствия поступил «контейнер цилиндрической формы желтого цвета»…
Указанные противоречия ни следствием, ни судом не были устранены, а вопросы остались. Деревянная коробочка, картонная коробка с крышкой, шкатулка и контейнер цилиндрической формы – четыре разных предмета, и что конкретно видела Н., осталось за пределами исследования и анализа следствия и суда. Данный неопределенный, по описаниям потерпевшей, предмет, изъятый в ходе обыска, ею не опознавался.
Видимо, неслучайно измененные показания потерпевшей не вошли в приговор, иначе надо было бы объяснять, почему неоднократно менялись цвет, название и материал, из которого сделан изъятый предмет. Суды апелляционной и кассационных инстанций не интересовались, почему показания потерпевшей постоянно меняются, как не отреагировали они на существенные нарушения УПК, допущенные в ходе обыска и при направлении изъятого на химическую экспертизу. На доводы защиты в многочисленных жалобах суды и органы прокуратуры отвечали, что все «законно и обоснованно». В частности, как указывалось в одном из ответов Генпрокуратуры, «доводы о недопустимости заключения судебно-химической экспертизы, о виде и размере психотропных веществ, обнаруженных у Р. при обыске, проверялись в связи с Вашими обращениями и не подтвердились». Там же констатировалось, что «целостность упаковки предметов, изъятых при обыске, нарушена не была, о чем указано в тексте экспертизы».
Все было поставлено «с ног на голову» – защита ставила вопрос о недопустимости заключения экспертизы как основанного на ложных данных, добытых с существенными нарушениями УПК при обыске и с учетом вскрытия упаковки с изъятым: как можно утверждать о целостности упаковки, если изъятое опечатано одной печатью, а поступившее на экспертизу – другой? Генпрокуратуре оставалось только проверить доводы защиты. Однако уголовное дело для изучения не истребовалось, а ответ дан на основе предыдущих – из органов прокуратуры их набрался добрый десяток, и все в одном стиле – «все законно и обоснованно».
«Вишенкой на торте» стало противозаконное приобщение детализации телефонных переговоров к материалам дела.
Сама детализация, проведенная в рамках ОРМ, была получена законным путем, однако приобщена к материалам дела с существенными нарушениями норм УПК, Закона об ОРД и Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд. Это также повлияло на исход дела, но осталось «незамеченным» апелляцией, кассацией, прокуратурой. Так, постановлениями судей Заволжского районного суда г. Твери был разрешен ряд ОРМ в отношении А. Р., из которых рассекречены три: «Прослушивание телефонных переговоров», «Наведение справок» и «Снятие информации с технических каналов связи». Результаты ОРМ вошли в текст постановления о предоставлении результатов ОРД следствию и суду. К материалам дела приобщены и признаны вещественными доказательствами, в частности, стенограммы телефонных переговоров обвиняемого.
Однако следствию были переданы результаты не всех ОРМ. В частности, не передавались – и, соответственно, отсутствовали в материалах дела, переданного в суд, – материалы, связанные с установлением всех входящих и исходящих соединений (детализация) по одному из телефонов А. Р. Детализация переговоров следствием не осматривалась, соответственно, протокол осмотра не составлялся, вещественным доказательством детализация не признавалась, к материалам дела не приобщалась. В перечне доказательств, подтверждающих обвинение (п. 5 ч. 1 ст. 220 УПК), она также не фигурировала. «Всплыла» детализация в последний день судебного следствия, когда прокурор заявил ходатайство о ее приобщении к материалам дела, получив в тот же день из Управления уголовного розыска. Суд не стал выяснять, почему процедура представления результатов ОРМ, предусмотренная Законом об ОРД и Инструкцией о порядке представления результатов ОРД, была грубо нарушена. Никаких указаний на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, на листах детализации не имелось. Даже по количеству страниц она не совпадала с тем, что получил прокурор (23 «бумажные» страницы, а по ходатайству прокурора к материалам дела приобщено 22 страницы).
Возникает вопрос: где и почему «потерялась» одна страница детализации? Вероятно, именно она содержит информацию, свидетельствующую в пользу осужденного, и подтверждает, что данным телефоном в период совершения инкриминированных А. Р. деяний пользовались другие люди – именно об этом сделал заявление подсудимый в ходе судебного разбирательства, ознакомившись с детализацией, что отражено в протоколе заседания.
В уголовном деле должны содержаться данные не только о том, как детализация попала в сферу судопроизводства. Суд обязан был проанализировать данный документ с точки зрения полноты, обратить внимание на форму документа, проверить наличие необходимых реквизитов, подписи должностного лица, заверяющего верность копии и печати, удостоверяющей его подпись на каждой странице детализации.
Нормативными правовыми актами, регламентирующими организацию делопроизводства в системе МВД, не допускается передача в иные правоохранительные органы, тем более в суд, документов, не заверенных должностными лицами, без соответствующей печати. В противном случае – как в рассматриваемом деле, – это просто листки бумаги, не имеющие доказательственного значения. Суд обязан был ответить на вопрос, почему все стенограммы телефонных переговоров заверены подписью должностного лица и печатью, а 22 страницы детализации, приобщенные к материалам дела по ходатайству прокурора, вообще без подписи, удостоверяющей подлинность представленной детализации, и без печати органа, проводившего ОРМ.
Согласно УПК результаты ОРМ не подменяют доказательства, поскольку не имеют самостоятельного доказательственного значения и могут трансформироваться в таковые только путем их осмотра следствием, признания их вещественными доказательствами и приобщения к материалам уголовного дела (п. 4 ч. 2 ст. 74). Детализация такой процедуры не прошла и была приобщена судом к материалам дела, очевидно, в качестве «иных документов» (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК), в то время как результаты ОРМ документами – по смыслу указанной нормы Кодекса – не являются.
Решение вопроса об использовании результатов ОРМ в уголовном процессе всегда связано с наличием (отсутствием) возможности их оформления способами, определенными УПК. Без этого они не приобретают доказательственного значения, поскольку ОРД осуществляется за пределами уголовного процесса, вне уголовно-процессуальных отношений.
Существенное ограничение законных прав осужденного А. Р. на защиту при ознакомлении с незаконно приобщенной детализацией телефонных переговоров прямо воспрепятствовало всестороннему рассмотрению дела судом, повлияло на вынесение законного и обоснованного приговора. Более того, этим недопустимым, по моему мнению, доказательством суд обосновал отсутствие у осужденного неоднократно заявленного им алиби. Полагаю, что суд, руководствуясь ст. 75 УПК, должен был признать детализацию недопустимым доказательством и не имел права обосновывать ею приговор.
Таким образом, приговор по п. «а» ч. 3 ст. 230 «Склонение к потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов» УК был основан на четырех доказательствах:
- результатах обыска в жилище А. Р., проведенного с существенными нарушениями УПК;
- результатах химической судебной экспертизы, проведенной на основе сфальсифицированных исходных данных;
- крайне путаных показаниях потерпевшей;
- детализации телефонных переговоров, незаконно, на мой взгляд, приобщенной к материалам дела, на основе которой отвергнуто неоднократно заявленное подсудимым алиби.
Остальные доказательства, изложенные в приговоре, являются косвенными и искусственно подкрепляют незаконно полученные доказательства. Это позволяет сделать вывод, что приговор основан лишь на внутреннем убеждении судьи, а не на совокупности имеющихся в деле доказательств (ст. 17 «Свобода оценки доказательств» УПК). Указанные существенные нарушения должны были повлиять на исход дела, однако суд их проигнорировал и приговорил А. Р. к 10 годам колонии строгого режима.
Какова реакция вышестоящих судов и органов прокуратуры на столь существенные нарушения УПК, повлиявшие на исход дела и приведшие к неправосудному приговору? Ни одного мотивированного и обоснованного ответа по существу защита не получила. Это позволяет заключить, что суды кассационных инстанций и органы прокуратуры нередко поощряют действия следователей и оперативных работников, которые, в частности, не описывают предметы, изъятые при обыске, не демонстрируют их понятым и подозреваемому, вскрывают упакованное при обыске перед направлением на экспертизу. В ситуации подобного произвола эксперту может быть направлено, как в рассмотренном деле, все что угодно. Право на судебную защиту в таких условиях становится иллюзорным – оно декларируется, но должным образом не обеспечивается, несмотря на наличие существенных нарушений УПК, которые повлияли на исход дела, юридическую оценку содеянного и назначение наказания.
Источник: https://www.advgazeta.ru/mneniya/nedopustimye-dopustimy/
